Эти слушания — заключительный этап предварительного рассмотрения дела, по его итогам суд должен определить, подлежит ли оно его юрисдикции. Такое решение суд обычно принимает через месяц-полтора после слушаний. И объективно у него есть все основания уже сейчас отказать Киеву.

Почему у Грузии не получилось

В чем суть дела. Украина считает, что Россия в Донбассе нарушает подписанные ей договоры, а именно, конвенцию ООН «О борьбе с финансированием терроризма» а в Крыму — конвенцию ООН «О ликвидации всех форм расовой дискриминации».

Единственное предыдущее дело международного суда, которое было связано со второй конвенцией, также касалось иска против России, с которым выступила Грузия. Поэтому стоит напомнить обстоятельства того процесса.

В августе 2008 Грузия обвинила Россию в том, что она, начиная с 1990 года, непосредственно и через подконтрольные ей структуры Абхазии и Южной Осетии, осуществляет дискриминацию грузинского населения в этих республиках. Украина же обвиняет Россию в дискриминации украинцев и крымских татар в Крыму.

Тогда Грузия просила суд применить временные меры. В данном случае это значило, что Россия и администрации Южной Осетии и Абхазии не должны препятствовать возвращению туда беженцев и равноправному участию беженцев в общественной жизни этих регионов.

15 октября 2008 года, то есть ровно через 5 недель после завершения дебатов, суд вынес решение о том, что он «на первый взгляд» обладает юрисдикцией по данному делу, а также принял временные меры. Но последние были одобрены не в грузинской редакции. Суд постановил, что обе стороны должны, как в Абхазии и Южной Осетии, так и в прилегающих районах Грузии, воздерживаться от любой расовой дискриминации и выполнять ряд других обязательств по указанной Конвенции. Впрочем, реальной ситуации эти меры не изменили.

Данные решения были приняты минимальным большинством голосов: 8 судей против 7. Меньшинство считало, что суд вообще не вправе рассматривать дело, так как Грузия не выполнила правила статьи 22, упомянутой конвенции об обязательной досудебной процедуре.

А данная статья гласит. «Любой спор между двумя или несколькими государствами-участниками относительно толкования или применения настоящей Конвенции, который не разрешен путем переговоров или процедур, специально предусмотренных в настоящей Конвенции, передается по требованию любой из сторон в этом споре на разрешение Международного Суда, если стороны в споре не договорились об ином способе урегулирования».

После предварительных слушаний стороны предоставили письменные аргументы, затем (13-17 сентября 2010) прошли дебаты, а 1 апреля 2011 суд обнародовал само решение. И основанием для вердикта стала та же самая статья 22 конвенции. Только на этот раз суд толковал ее иначе, чем по итогам предварительных слушаний. 10 голосами против он нашел, что не обладает юрисдикцией для рассмотрения заявления Грузии, поскольку та не пыталась до суда урегулировать спор путем переговоров с Россией, а значит, не соблюла обязательную досудебную процедуру.

Для нашего дела особо важно то, что в ходе тогдашнего разбирательства суд пришел к выводу, что «переговоры отличаются от протестов и споров, обменов претензиями и контрпретензиями и требуют искренней попытки одной из спорящих сторон вступить в дискуссию с другой с целью разрешения спора» (п. 157 вердикта). И по мнению суда, грузинско-российские переговоры в реальном понимании этого слова тогда не проводились. При этом судьи отвергли аргументы Тбилиси об отказе Москвы от таких переговоров.

Как видно из стенограммы предварительных слушаний нынешнего дела, в российской делегации используют этот прецедент, утверждая, что Украина также не пыталась вести переговоры по предмету спора до подачи иска в суд. Причем такие доводы приводят и относительно обоих договоров, в нарушение которых Москву обвиняет Киев. Ведь в Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма также норма о предварительном урегулировании споров (статья 24):

«Любой спор между двумя или более государствами-участниками относительно толкования или применения настоящей Конвенции, который не может быть урегулирован путем переговоров в течение разумного периода времени, передается по просьбе одного из них на арбитраж. Если в течение шести месяцев со дня обращения с просьбой об арбитраже стороны не смогут договориться о его организации, любая из этих сторон может передать спор в Международный Суд, обратившись с заявлением в соответствии со Статутом Суда».

Украинская сторона утверждает, что не только вела переговоры с Россией по этому вопросу, но и пыталась договориться об арбитраже. Но по мнению российской стороны, Украина, во-первых, не вела переговоров, в том смысле, в котором суд определяет это слово, во-вторых, не пыталась договориться о реальном арбитраже, ибо предлагала, чтоб им занималась созданная ad hoc палата Международного суда ООН. То есть Киев предлагал передать это дело в этот суд без арбитражной процедуры.

Киев и ящик Пандоры

Но особую сложность для суда создает то, что для него это первый спор, связанный с конвенцией о борьбе с финансированием терроризма. Украина понимает этот договор явно расширительно. Она обвиняет в таком финансировании Россию (то есть государство), тогда как в тексте конвенции прямо не записано, что она распространяется на государства. И российская делегация, напомнила, что в ходе принятия этого документа не получили поддержки предложения предусмотреть в нем ответственность самих государств за поддержку терроризма.

Если же брать суть украинских обвинений, то Киев считает терроризмом ряд действий, приписываемых ополченцам, выделяя прежде всего 4 эпизода. Это происшедшие в начале 2015 года обстрелы Мариуполя, Краматорска и автобуса под Волновахой, а также гибель малайзийского «Боинга» в июле 2014-го. Относительно первых трех трагических случаев российские представители подчеркивают, что 1) никто кроме Украины, никогда не расценивал их как терроризм 2) гражданское население страдает от беспорядочных обстрелов по обе стороны конфликта, но по данным Верховного комиссариата ООН по правам человека число жертв на неподконтрольных Киеву территориях в 8 раз больше, чем среди подконтрольных.

Что же касается «Боинга», то здесь Россия конечно отмечает свое несогласие с выводами голландского расследования, но при этом указывают, что даже данное расследование, ссылаясь на предполагаемый перехват телефонных разговоров ополченцев, утверждает, что «БУК» был нужен повстанцам для защиты от атак украинской авиации, а не для того чтоб сбивать гражданские самолеты. Это разрушает основной аргумент Киева: Россия дескать, специально поставила этот комплекс, чтобы сбивать авиалайнеры. Ведь конвенция, в нарушении которой обвиняют Москву, осуждает не саму по себе помощь повстанцам, только помощь, сознательно предоставленную для проведения терактов. При этом российские представители естественно не утверждают, что Россия поставляла «БУК» или другое оружие «ДНР» и «ЛНР».

Естественно возникает вопрос, а не может ли суд изучать, оказывала ли вообще Россия ополченцам военную помощь и осудить ее, даже если признает, что такая помощь не является поддержкой терроризма? Теоретически исключать такой вариант нельзя. Но практически он выглядит малореальным.

Разумеется, нужно считаться с заангажированностью отдельных судей. Но надо ли предполагать, что желание досадить России дойдет у них до того, чтобы открыть ящик Пандоры? Ведь обсуждать предполагаемую. российскую помощь самопровозглашенным ДНР и ЛНР можно лишь перейдя к рассмотрению украинского иска по существу. А такой переход, будет означать крайне широкое толкование конвенции о борьбе с финансированием терроризма, которое приведет к тому что суд завалят исками о нее нарушении. Ведь тогда любое вмешательство какого-либо государства в гражданские войны в другой стране на стороне повстанцев (например, Саудовской Аравии и стран Персидского залива в Сирии) можно будет квалифицировать как поддержку именно терроризма. Думаю, такое толкование конвенции не только неверно в правовом смысле, но и не нужно ни суду, ни Западу по прагматическим соображениям.

Да, в данном случае Украина могла бы подать иск против России не в связи с этой конвенцией, а просто обвинив ее во вмешательстве в свои внутренние дела. Ведь в суде уже были прецеденты рассмотрения дел о таком вмешательстве, и небезуспешные для истцов. Но видимо все дело в том, что Украине непременно нужно, чтобы Международный суд квалифицировал ДНР и ЛНР не как повстанцев, а как террористов. Так Киев получит дополнительный повод для отказа от переговоров с ними.

Но формат украинского иска повышает вероятность того, что суд откажет Киеву в его рассмотрении. Это вытекает как из предыдущих прецедентов, так и из содержания нынешних дебатов. Осталось подождать до второй половины апреля и помнить при этом, что и само принятие судом иска никак не гарантирует успех истца, как показал тот же самый грузинско-российский спор.